1.引言

近日，某銀行系統(tǒng)工作人員向筆者咨詢：其所在A銀行受B基金委托，向C公司發(fā)放了委托貸款1.5億元，年利息14%，罰息上浮50%，同時A銀行與C公司簽訂了財務顧問協(xié)議，C公司每年需支付財務顧問費750萬元?，F(xiàn)C公司違約，A銀行打算起訴C公司，相關(guān)財務顧問費能否一并向C公司主張？

對此，最高院近期發(fā)布的《全國民商事審判工作會議紀要》（“《九民紀要》”）第51條規(guī)定：

根據(jù)該條規(guī)定，是否所有與金融借款相關(guān)的財務顧問費、服務費、咨詢費、管理費都將被界定為變相利息予以酌減或抵扣？筆者認為，《九民紀要》與監(jiān)管機構(gòu)的口徑并非完全一致，監(jiān)管完全禁止以費收息，而《九民紀要》卻留了個口子，從司法實踐來看，針對和打擊的主要還是給企業(yè)造成額外負擔的違規(guī)情形。就這一問題，筆者擬結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)范及司法判例展開分析探討，并提出相關(guān)建議，以供相關(guān)方參考。

2.何為變相利息？

變相利息，主要是指金融借款合同除約定的利息之外，還約定金融機構(gòu)提供服務時收取的費用，具體形式如財務顧問費、投資（融資）顧問費、咨詢費、手續(xù)費、賬戶托管費等。這些費用大多與借款直接相關(guān)，卻并不直接體現(xiàn)為利息，實際加重了借款方的融資成本。

金融機構(gòu)包括經(jīng)“一行兩會”等金融監(jiān)管部門批準設立的銀行、非銀行金融機構(gòu)及各自的分支機構(gòu)，以及經(jīng)有關(guān)政府部門批準設立的從事金融活動的典當行、小額貸款公司等法人及其分支機構(gòu)。原則上說，凡持牌經(jīng)營的金融機構(gòu)簽訂的借款合同，都屬于金融借款合同的范疇。

關(guān)于金融機構(gòu)收費的監(jiān)管政策主要見于：

《國務院關(guān)于進一步支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展的意見》（國辦函〔2012〕141號）：

“30.除銀團貸款外，禁止金融機構(gòu)對小型微型企業(yè)貸款收取承諾費、資金管理費。開展商業(yè)銀行服務收費檢查。嚴格限制金融機構(gòu)向小型微型企業(yè)收取財務顧問費、咨詢費等費用，清理糾正金融服務不合理收費?！?/p>

《關(guān)于整治銀行業(yè)金融機構(gòu)不規(guī)范經(jīng)營問題的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2012〕3號）：

“（三）不得以貸收費。銀行業(yè)金融機構(gòu)不得借發(fā)放貸款或以其他方式提供融資之機，要求客戶接受不合理中間業(yè)務或其他金融服務而收取費用。（四）不得浮利分費。銀行業(yè)金融機構(gòu)要遵循利費分離原則，嚴格區(qū)分收息和收費業(yè)務，不得將利息分解為費用收取，嚴禁變相提高利率?！?/p>

《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于印發(fā)商業(yè)銀行收費行為執(zhí)法指南的通知》（發(fā)改辦價監(jiān)〔2016〕1408號）：

“商業(yè)銀行收費行為應當遵循依法合規(guī)、平等自愿、息費分離、質(zhì)價相符的原則。其中，息費分離，是指商業(yè)銀行應當嚴格區(qū)分收息與收費業(yè)務，不以“息轉(zhuǎn)費”的形式虛增中間業(yè)務收入，不將利息或者投資收益轉(zhuǎn)化為收費?！?/p>

綜合上述規(guī)定，筆者認為，監(jiān)管部門對金融機構(gòu)以費代息，收取變相利息的行為持嚴格禁止的態(tài)度。

3.關(guān)于變相利息的認定規(guī)則

關(guān)于金融借款合同變相利息的認定，筆者認為，可從借款綜合費率（利息、罰息、復利、違約金、變相利息之和）是否過高、金融機構(gòu)提供服務與收取變相利息是否合理等方面加以考量，具體而言：

（1）定量評價：利息、復利、罰息及變相利息等形成的綜合費率是否過高？

? 監(jiān)管政策層面：

《中國人民銀行關(guān)于進一步推進利率市場化改革的通知》(銀發(fā)〔2013〕180號)規(guī)定：

“由金融機構(gòu)根據(jù)商業(yè)原則自主確定貸款利率水平?！?/p>

為深化利率市場化改革，提高利率傳導效率，推動降低實體經(jīng)濟融資成本，中國人民銀行于2019年8月16日發(fā)布公告指出：

“自2019年8月20日起，中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）。”

因此，金融機構(gòu)貸款利率的管制已經(jīng)全面放開且完全市場化，相較民間借貸而言，金融貸款理論上的利率水平可以超過24%。

? 司法實踐層面：

最高院：《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發(fā)〔2017〕22號，“《意見》”）：

“金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、復利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調(diào)減的，應予支持常年財務顧問業(yè)務約定書，以有效降低實體經(jīng)濟的融資成本。”

最高院：《全國民商事審判工作會議紀要》第51條：

“金融借款合同糾紛中，借款人認為金融機構(gòu)以服務費、咨詢費、顧問費、管理費等為名變相收取利息，金融機構(gòu)或者由其指定的人收取的相關(guān)費用不合理的，人民法院可以根據(jù)提供服務的實際情況確定借款人應否支付或者酌減相關(guān)費用?！?/p>

最高院民事審判第二庭在其編著的《理解與適用【條文、釋義、原理、實務】》（“《理解與適用》”）一書中指出：

“至于金融借款用資總成本（各種服務、咨詢、顧問、管理費用加上利息的總和）的上限，本條（指51條，筆者注）沒有規(guī)定。但因為金融借款利率比民間借貸利率低，因此，金融借款的總成本顯然應該低于民間借貸利率的上限”。

筆者認為，《九民紀要》實際對《意見》的觀點進行了限縮，認為金融借款的總費率成本實際比24%還低。

北京地區(qū)：《北京高院商事審判會議紀要》指出：

“在審判中應當注意：第一，對于年利率24%的規(guī)定僅適用于金融借款合同，不能類推適用其他金融合同；第二，對于金融借款合同利率的調(diào)整應當以借款人提出抗辯為前提?！?/p>

各地司法實踐：對于金融借款的綜合費率能否超過24%？觀點仍未統(tǒng)一。多數(shù)法院認為：金融借款的綜合費率上限仍不應超過24%。

如：（2017）蘇民終355號-徐州彭城農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司賈汪支行與徐州一佳醫(yī)療器械有限公司、徐州錫聯(lián)蘇北重型鋼結(jié)構(gòu)有限公司等金融借款合同糾紛案，法院認為：“金融借款合同的貸款人同時主張的利息、復利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失的，借款人請求對總計超過年利率24%的部分予以調(diào)減的，應予支持?！?/p>

但部分法院也認為：金融借款的利率不受民間借貸相關(guān)規(guī)定的限制。

如：（2018）京01民終5528號-左軍與北銀消費金融有限公司等金融借款合同糾紛案，法院認為：“左軍雖主張上述合同中約定的利息、逾期罰息、逾期滯納金、賬戶管理費等合計超過年利率24％的標準違反《民間借貸司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，但北銀公司系經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準設立的金融機構(gòu)，本案訴爭借款系其在核準范圍內(nèi)向左軍發(fā)放的金融借款，不屬于民間借貸，左軍以民間借貸利率上限規(guī)范金融借款依據(jù)不足，其主張于法無據(jù)，本院不予采信?！?/p>

筆者觀點：借款綜合費率是否過高，直接關(guān)乎變相利息是否合理。金融借款中綜合費率是否過高可能的認定標準主要還是參考民間借貸的利率標準。

如在《理解與適用》中發(fā)布的【典型案例】：“耀華房地產(chǎn)公司、中信銀行合肥分行金融借款合同糾紛案（2017）最高法民終329號”，最高院指出：

“《財務顧問協(xié)議》約定的基本費用按年利率5.3%計算、特殊費用按年利率3%計算，合計為年利率8.3%，《委托貸款借款合同》約定的年利率為6.5%，《財務顧問服務協(xié)議》約定的費用折算為年利率是0.15%，三項合計年利率為14.95%，并不高于法律予以保護的利率水平……。”

小結(jié)：關(guān)于變相利息的認定：首先應從定量角度，判定金融借款合同約定的利息、復利、罰息、違約金以及變相利息等綜合費率是否超過24%：

如果綜合費率明顯高于24%的，則超過部分較大可能不被支持或被調(diào)減；

對于綜合費率不高于24%（包括實際總費率不超過24%以及超過24%但扣減至24%以內(nèi)部分兩種情形），則還需從定性角度，對金融機構(gòu)收取相關(guān)費用與其提供服務是否質(zhì)價相符進行評價。

（2）定性評價：金融機構(gòu)收取相關(guān)費用與其提供服務是否質(zhì)價相符

《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于印發(fā)商業(yè)銀行收費行為執(zhí)法指南的通知》（發(fā)改辦價監(jiān)〔2016〕1408號）規(guī)定：

“商業(yè)銀行收費行為應當遵循依法合規(guī)、平等自愿、息費分離、質(zhì)價相符的原則。其中，質(zhì)價相符是指商業(yè)銀行應當根據(jù)客戶的實際需要，提供價格合理的服務。顧問與咨詢類、資金監(jiān)管類、資產(chǎn)托管類、融資安排類等業(yè)務，特別應當體現(xiàn)實質(zhì)性服務的要求。”

質(zhì)價不符主要包括以下情形：

i. 財務顧問合同約定的服務實際未提供；

ii. 服務內(nèi)容無針對性。如提供的服務內(nèi)容多為銀行業(yè)務、產(chǎn)品、融資方式介紹，沒有結(jié)合該企業(yè)財務狀況、行業(yè)特點對融資方式進行比較分析，未提出具有針對性的計劃建議；服務報告提供的資訊均為公開渠道可獲取的資料，無針對性；

iii. 財務顧問服務沒有實質(zhì)性內(nèi)容。如財務分析報告僅是對財務指標進行了分析，未指出財務運行中的問題，未向企業(yè)提出改善財務狀況的建議和方案，對企業(yè)沒有實質(zhì)性幫助；部分服務報告質(zhì)量較差，服務報告內(nèi)容多為貸前調(diào)查報告內(nèi)容，且部分服務報告出現(xiàn)大量拼湊和邏輯錯誤；

iv. 財務顧問方案大幅雷同。如不同階段提供的兩份方案框架結(jié)構(gòu)基本一致，除個別數(shù)據(jù)有所修改外，內(nèi)容大幅雷同；財務分析報告對不同領域的企業(yè)所提供的服務內(nèi)容幾乎相同；

v. 服務記錄造假。如同一客戶經(jīng)理同一時間竟然“分身”為兩家企業(yè)提供服務；部分財務顧問服務資料后補痕跡明顯。1

質(zhì)價不符的后果：金融機構(gòu)收取相關(guān)費用與其提供的服務構(gòu)成質(zhì)價不符，則相關(guān)訴求可能不被支持?！独斫馀c適用》指出：

“在司法審判中，必須對金融機構(gòu)的變相利息加以規(guī)范。也就是，借款人對金融機構(gòu)的變相利息認為質(zhì)價不符，要求酌減或不予支付，法院應當根據(jù)借款人提供的證據(jù)進行審查，必要時可以依職權(quán)進行調(diào)查，查清是否存在質(zhì)價不符或者不應支付的情況。對于金融機構(gòu)向小微企業(yè)收取財務顧問等費用，應不予支持。對于質(zhì)價不符的，可以適當調(diào)整。”1

如：“新余農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與上海雅儒實業(yè)發(fā)展有限公司、鄧小榮金融借款合同糾紛案（2016）贛民初68號”，法院認為：“原告雖證明其與被告簽訂了顧問咨詢合同，但并未提供證據(jù)證明其履行了顧問咨詢的義務。因此，對于原告所提被告支付顧問咨詢費、通道費的請求，因不符合銀監(jiān)會的文件規(guī)定，本院不予支持。原告已支付的680萬元顧問咨詢費用，可抵扣其應支付的利息數(shù)額?！?/p>

如：“中國東方資產(chǎn)管理公司北京辦事處與牛先等金融借款合同糾紛案（2015）高民（商）初字第3541號”，法院認為：“關(guān)于時代中天公司是否應向東方北京分公司支付融資顧問費、增信服務費的問題。時代中天公司委托東方北京分公司在其向中信呼和浩特分行借款以滿足其自身融資需求的過程中提供咨詢、設計等服務，與東方北京分公司簽訂的《融資顧問協(xié)議》是雙方真實意思表示，內(nèi)容合法有效。……另外從結(jié)果上看，時代中天公司客觀上融資了3億元，為其自身解決了企業(yè)經(jīng)營、項目開發(fā)的資金問題，綜上時代中天公司應當按照合同約定向東方北京分公司支付融資顧問費和增信服務費。”

（3）其他或有考量因素：相關(guān)變相費用是否已經(jīng)支付

如果借款人已按照合同約定或雙方交易習慣支付完畢相關(guān)費用，后在訴訟中請求對已付費用抵扣或返還。此時，無論綜合費率是否過高抑或收費與服務構(gòu)成質(zhì)價不符，基于允諾禁反言及維護誠實信用，借款人的相關(guān)主張有可能難獲支持。

如：“耀華房地產(chǎn)公司、中信銀行合肥分行金融借款合同糾紛案（2017）最高法民終329號”常年財務顧問業(yè)務約定書，最高院指出，“上述合同約定的部分義務已經(jīng)得到各方當事人的主動履行，表明各方對于合同約定內(nèi)容以及合同目的并無認識上的分歧，該種已然形成的交易秩序只要不存在顯失公平的情形，應當予以維護?！?/p>

但對此也有不同的意見，如：

“新余農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與上海雅儒實業(yè)發(fā)展有限公司、鄧小榮金融借款合同糾紛案（2016）贛民初68號”，法院認為：“原告雖證明其與被告簽訂了顧問咨詢合同，但并未提供證據(jù)證明其履行了顧問咨詢的義務……本院不予支持。原告已支付的680萬元顧問咨詢費用，可抵扣其應支付的利息數(shù)額?！?/p>

（4）特殊情形：通過第三人收取“變相利息”時的審查分析

實務中，金融機構(gòu)為規(guī)避監(jiān)管，通常采取借款人與金融機構(gòu)之外的第三人簽訂財務顧問合同，約定由第三方收取顧問費、服務費等，此種情形是否構(gòu)成收取變相利息？

法院在審查時一般會從以下幾個角度進行考量，判斷財務顧問費與貸款業(yè)務是否存在關(guān)聯(lián)：

i. 財務顧問費等的收取節(jié)奏與利息收取節(jié)奏是否一致；

ii. 財務顧問費的收取與貸款金額是否存在比例關(guān)系；

iii. 簽訂財務顧問協(xié)議時間、收取融資顧問費時間與貸款發(fā)放時間是否接近等事實。

如果一旦被認定為關(guān)聯(lián)，則應參考本文分析，將第三人收取的財務顧問費率計算至借款總費率內(nèi)，對其進行定量評價；并進一步將第三人提供的服務與其收取的費用進行定性評價，從而決定是否支持借款人要求酌減或不予支付的主張。

如果沒有證據(jù)證明第三人收取變相利息與金融借款之間具有關(guān)聯(lián)性，則借款人要求酌減或抵扣的請求將難獲支持。

不過筆者認為，此種情形下，借款人的舉證責任將非常重，司法實踐中法院通常以財務顧問合同與借款合同并非同一法律關(guān)系而在借款合同糾紛中不予處理。

如：“威海富海華液體化工有限公司、中國長城資產(chǎn)管理股份有限公司山東省分公司金融借款合同（2018）最高法民終168號”，最高院認為：“因當事雙方另簽有《項目融資財務顧問協(xié)議》和《威海富海華液體化工有限公司現(xiàn)金管理合作協(xié)議》，建行海埠支行是否應當收取財務顧問費和現(xiàn)金管理費，與本案并非同一法律關(guān)系，由此產(chǎn)生的爭議，富海華公司可另案解決。”

4.結(jié)語

綜上而言，對于變相利息的認定，主要從定量、定性以及費用是否已支付等角度展開。

筆者結(jié)合實務經(jīng)驗，對相關(guān)方提出如下建議，以茲參考：

對借款方而言，借款人為了融資往往處于相對較弱的地位，當借款人需要與相關(guān)方簽訂借款合同時，應當注意盡量將借款綜合費率控制在24%以內(nèi)，對于超過24%的部分，盡量不予支付；另外要注意保留金融機構(gòu)提供相關(guān)服務構(gòu)成質(zhì)價不符的相關(guān)證據(jù)。

對貸款方而言，貸款人應重視收取相關(guān)費用時做到“服務實”、“管理實”，注意留存提供相關(guān)服務的證據(jù)，避免被認定為質(zhì)價不符；當通過第三方收取相關(guān)費用時，應注意防范財務顧問費與貸款業(yè)務被認定存在關(guān)聯(lián)的可能。

作者：倪慧，北京志霖律師事務所合伙人；鐘萬梅，曾就職于紅塔證券、北京市浩天信和律師事務所及北京市中倫文德律師事務所。

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